Marcelo Nogueira Reis
Talvez por conta da crise que assola o País, ou mesmo por orientação equivocada de alguns, venho percebendo, com preocupação, que inúmeros Empresários baianos estão adotando práticas arriscadas em relação ao aproveitamento de diversos “créditos tributários” oferecidos no “mercado”, e sobre isto, mais uma vez, achei oportuno fazer alguns alertas, na tentativa de evitar que as Empresas e os Empresários possam sofrer prejuízos financeiros e morais com os mencionados procedimentos.
A utilização de “créditos tributários”, para efeito de Compensações com tributos devidos, deve ser precedida de uma profunda análise a respeito não só da qualidade do próprio crédito (se de fato ele existe; qual o montante; a origem; etc.), mas também sobre a forma e momento de sua utilização. E no sentido de ilustrar um pouco mais o que ora se comenta, tomemos como exemplo o caso das VERBAS PREVIDENCIÁRIAS, que muitos Contribuintes estão discutindo judicialmente, e que seriam basicamente as seguintes: a) aviso prévio indenizado (e o 13º indenizatório); b) terço constitucional de férias; c) valores pagos nos 15 dias de afastamento anteriores à concessão do auxílio-doença ou do auxílio-acidente; d) auxílio-creche; e) salário-maternidade.
O que está acontecendo em muitos casos é que alguns Contribuintes, diante de Liminares e Sentenças favoráveis, reconhecendo a inconstitucionalidade das referidas verbas, já se antecipam e fazem logo a COMPENSAÇÃO dos valores pagos anteriormente à propositura da Ação, via GFIP, abatendo o INSS a pagar no mês, e assim vão procedendo mensalmente. ERRADO!!! Por mais interessante que seja a tese jurídica defendida (e esta, de fato , é uma destas , assim como a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS) , este procedimento de ANTECIPAR a compensação , utilizando como crédito os valores pagos “indevidamente” em períodos anteriores , É VEDADO EXPRESSAMENTE pelo nosso Código Tributário Nacional (art. 170-A: “É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial “) . Vê-se que o dispositivo legal é de uma clareza indiscutível, e é fundamental que o Empresário saiba disso, pois em caso de descumprimento o resultado poderá ser bem maléfico.
Há inúmeros caso de AUTUAÇÕES feitas pela Fiscalização do INSS aqui na Bahia exatamente por conta desta “antecipação” da compensação , e em acontecendo isto o resultado será : a) o crédito utilizado será desconsiderado e o débito “compensado” será exigido , acrescido de SELIC e com a multa moratória ; b) será aplicada a elevadíssima MULTA ISOLADA de 150% (art.89 , §10º, da Lei nº 8.212/91) ; c) e ainda será deflagrada uma Representação Fiscal para fins Penais , que poderá resultar , mais adiante , em um processo criminal contra os Responsáveis pela Empresa .
Assim, vejam quantos riscos existem no caso de se compensar créditos tributários ANTES de o processo judicial de fato terminar. E estas consequências aqui exemplificadas, para o caso específico das VERBAS PREVIDENCIÁRIAS, também acontecerão para outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, mudando apenas o tipo de multa, mas permanecendo a exigência do principal, atualizado, acrescido de elevadas multas, e a Representação Criminal. Ou seja, se há uma discussão judicial em curso, buscando créditos tributários, deve-se AGUARDAR que o processo judicial termine definitivamente para então poder formalizar e aproveitar o seu direito.
Um outro tipo de “crédito” que está sendo há muito tempo oferecido ao Empresário refere-se ao “crédito financeiro “, que a depender do “vendedor” pode tomar diferentes nomes (“Debêntures da Eletrobrás”; LTN; Precatórios; créditos na STN; Títulos Públicos; etc.), mas em todos eles há a promessa de “matar” as dívidas tributárias do Contribuinte, possibilitando a obtenção de Certidões e quitando os passivos da Empresa.
Também aqui, em relação a estes “créditos”, venho mais uma vez recomendar aos Empresários que não adquiram os tais “papéis”, a não ser que seja precedida de uma CONSULTA FORMAL à Delegacia da Receita Federal, e após a expressa aceitação da DRFB a respeito do mencionado “crédito”. Não conhecemos um único caso onde estes créditos foram homologados pelo Fisco Baiano!!! A propósito, basta uma simples consulta nos sites da Receita Federal e Procuradoria da Fazenda Nacional-PGFN, colocando a “palavra chave” ALERTA, e imediatamente aparecerão inúmeros “alertas” do Fisco denunciando diversas fraudes envolvendo os contestados “créditos”. Façam este teste!! Também aqui há expressa vedação legal para este tipo de “compensação” (art.74, §12º, inc. II, alíneas “a”, “c”, “d”, “e”, da Lei nº 9.430/96), e da mesma forma poderá resultar em MULTA e PROCESSO CRIMINAL para a Empresa e o Empresário que se aproveitarem da “oportunidade”.
Diante de tantos os riscos é que reforço a orientação, em relação a este tipo de assunto, da imperiosa necessidade de uma detida análise em qualquer “crédito” que se intencione aproveitar para fim de Compensação, seja próprio, seja de “Terceiros”. Para o “vendedor” do crédito problema algum resultará, mas para o Comprador… Muito cuidado, portanto, com o “Canto da Sereia”, pois a depender do caso esta melodia será difícil de se ouvir.
MARCELO NOGUEIRA REIS
Advogado e Professor de Direito Tributário
