No dia 26/04/2023, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) analisou o Tema Repetitivo nº 1.182, que trata da possibilidade de exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como a redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, e diferimento, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Em síntese, a Corte decidiu que a União pode cobrar os referidos tributos sobre os resultados obtidos com os benefícios concedidos pelos estados, salvo quando observado as normas previstas no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12. 973/14. As referidas previsões estipulam que tais subvenções para investimento, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público, não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros.
Em março de 2023, a Primeira Seção do STJ afetou os Recursos Especiais 1.945.110 e 1.987.158, de relatoria do ministro Benedito Gonçalves, para serem julgados sob a sistemática de recursos repetitivos. Nessa oportunidade, foi determinada a suspensão do trâmite de todos os processos que tratam dessa matéria, nos termos do art. 1.037, II, do CPC/2015.
O tribunal de origem, ao apreciar o caso, manifestou que o Superior Tribunal de Justiça, mesmo após a Lei Complementar nº 160/17, reiterou o entendimento pela exclusão incondicionada dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não fazendo qualquer tipo de limitação. Os desembargadores entenderam que “os valores relativos ao crédito presumido de ICMS, decorrentes de benefícios fiscais concedidos pelos Estados-Membros com o objetivo de estimular determinadas atividades econômicas, não constituem renda, lucro ou acréscimo patrimonial, não havendo previsão legal para que integrem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL”.
A Primeira Seção do STJ também havia fixado esse entendimento, favorável aos contribuintes, no âmbito do EREsp 1.517.492, ao decidir pela exclusão do crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na oportunidade, os ministros entenderam que a União, ao tributar os valores referentes a um incentivo fiscal legitimamente concedido pelos estados, estaria violando o pacto federativo. Admitir a tributação dos resultados de uma política fiscal, como se fosse lucro, resultaria no esvaziamento ou redução dos efeitos pretendidos.
A Fazenda Nacional, contudo, entendeu que referida decisão foi específica para os créditos presumidos de ICMS. Dessa forma, sustenta que a questão a ser solucionada no Tema Repetitivo nº 1.182, seria distinta, visto que envolve a análise da possibilidade de extensão de tal entendimento aos demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS.
Os contribuintes defenderam que o art. 30 da Lei nº 12.973/2014 expressamente prevê o direito à dedução da base do IRPJ e da CSLL dos valores que representem subvenções. Assim, o art. 9º da Lei Complementar nº 160/17, ao incluir no referido art. 30 os parágrafos 4º e 5º, expressamente estabelece que os benefícios fiscais de ICMS são subvenções para investimento, razão pela qual devem ser excluídos do lucro a ser oferecido à tributação do IRPJ e da CSLL.
A Primeira Seção do STJ, ao apreciar a controvérsia, no dia 26/04/2023, fixou as seguintes teses:
“1 – Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, dentre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em Lei (art. 10 da LC n° 160/2017 e art. 30 da Lei n° 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR, que excluiu o crédito presumido de ICMS da base de cálculo das taxações federais mencionadas;
“2 – Para exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, dentre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos;”
“3 – Considerando que a LC n° 160/2017 incluiu os §§ 4° e 5° ao art. 30 da Lei n° 12.973/2014, sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2°, a dispensa de comprovação prévia pela empresa de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão de empreendimento econômico não obsta a RFB de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico”.
Não obstante, o ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu a liminar pleiteada pela Associação Brasileira do Agronegócio (Abag) para suspender a eficácia do julgamento realizado pela Primeira Seção, caso fosse concluído. Essa decisão, que será será levada ao Plenário Virtual do STF, na sessão que ocorrerá entre 05/05/2023 a 12/05/2023, determina a suspensão da análise dos processos afetados ao tema repetitivo 1.182 do STJ até a decisão de mérito que será proferida no RE 835.818, cuja discussão envolve a inclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
Para o sócio fundador do CCBA, Paulo Coimbra, “há diversas técnicas e métodos de concessões de benefícios fiscais com o objetivo de criar subvenções para investimentos. O que o STJ pretendeu fazer foi uma distinção totalmente desarrazoada entre as diferentes técnicas. O estado ao conceder um determinado benefício no uso de sua autonomia que lhe é garantida pela federação, pode utilizar de diferentes técnicas, seja concessão de crédito presumido, redução de base de cálculo, redução de alíquota ou mesmo diferimento. Pouco importa a técnica adotada. O que realmente é relevante é que seja concedido um benefício para fins de realização de investimentos”.
Ademais, ele complementa que “eventual tredestinação do benefício estadual concedido deve ter por consequência não a sua tributação pela RFB, até porque as infrações não podem ensejar a incidência de um tributo federal. A consequência lógica do não cumprimento de uma condição estabelecida para a concessão de um benefício fiscal é a sua revogação. Nesse caso, sendo verificado que a destinação que legitimou a concessão de um benefício não foi observada, a consequência seria que o ICMS objeto de renúncia seria devido, resultando na obrigação de pagar o imposto. O que nós percebemos aqui é a prevalência do oportunismo da União, contrariando uma concepção de um federalismo competitivo para um federalismo oportunista. É necessário aguardar se o Plenário do STF validará a suspensão da decisão proferida pela Primeira Seção do STJ. Vamos acompanhar atentamente a evolução dessa matéria”.
O Coimbra, Chaves e Batista encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria.
Escritório Aliado: Coimbra, Chaves e Batista
