Luiz Henrique de Carvalho Vieira Gonçalves
No dia 8 de junho, foi publicada no Diário Oficial da União a Medida Provisória 784/2017 (MP), que dispõe sobre o processo administrativo sancionador na esfera de atuação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e do Banco Central do Brasil.
A MP, ao ampliar os poderes punitivos da CVM e do Banco Central, alterou substancialmente os procedimentos e penalidades verificados no âmbito dos referidos processos. Nesse sentido, deve-se ressaltar como principal mudança empreendida a previsão de celebração de acordo de leniência com ambas as autarquias.
Por força dos artigos 30 e 35 da MP, tanto a CVM quanto o Banco Central poderão celebrar acordo de leniência com pessoas físicas ou jurídicas que confessarem a prática de infração às leis ou regulamentos fiscalizados por esses órgãos. Esta medida possibilita a extinção da punição ou a redução de 1/3 a 2/3 da penalidade aplicável, mediante a efetiva, plena e permanente colaboração para a apuração dos fatos.
Preocupando-se com a concreta utilidade desta alternativa, a MP direciona especial atenção à identificação dos demais envolvidos na infração e à obtenção de informações e/ou documentos que comprovem a irregularidade investigada. No entanto, os termos e condições do acordo previsto podem fazer com que a norma seja inconstitucional.
O artigo 62, parágrafo 1º, I, “a)” da Constituição Federal estabelece que é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal, processual penal e processual civil. A despeito de não alterar expressamente as normas relacionadas a tais áreas, certo é que o acordo de leniência pode ser entendido como instrumento que, pela sua natureza, tangencia e reflete sobremaneira no direito penal e processual penal.
A Lei do Mercado de Capitais (6.385/76) regula os crimes contra o mercado de capitais, tais como a manipulação do mercado, o uso indevido de informação privilegiada e o exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função. Assim, é possível constatar que além de configurar infração administrativa, parte das principais condutas vedadas também representa crime.
Nesse contexto, cabe igualmente ressaltar que o acordo de leniência previsto na MP pode ser mantido em sigilo sob o fundamento de interesse das investigações e do processo administrativo sancionador. Portanto, mesmo nas hipóteses em que a conduta configurasse crime, tanto o BACEN quanto a CVM poderiam manter sigilo sobre o acordo celebrado, deixando de reportar os fatos ao Ministério Público, órgão ao qual compete promover a ação penal.
A presente MP não inclui a transação penal (acordo entre o Ministério Público e o acusado), nem a possibilidade de concordância do Ministério Público para conceder benefícios, o que representa um tratamento diferente daquele previsto na Lei 12.529/11, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre as competências do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).
Com efeito, a referida Lei 12.529/11 determina expressamente que nos crimes contra a ordem econômica e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, a celebração do acordo de leniência suspende o prazo detido pelo Estado para punir o acusado e impede o oferecimento da denúncia ao Ministério Público. Dessa forma, cumprido o acordo pelo investigado, extingue-se automaticamente a possibilidade de punição pelos crimes.
Em que pese a MP não tratar diretamente das consequências da infração no âmbito penal, o acordo de leniência criado e a possibilidade de sigilo tangenciam violações que, pela sua natureza, também podem constituir crimes contra o mercado de capitais. Consequentemente, por poder indiretamente influenciar o direito penal e processual penal brasileiros, a norma descumpriria o disposto na Constituição Federal. Diante do exposto e considerando principalmente o acordo de leniência implementado, a MP poderá ser considerada inconstitucional e ter seus efeitos modulados.
Ademais, deve-se atentar inclusive para o impacto que a MP acarretará na contratação dos seguros de responsabilidade civil para administradores, conhecidos no mercado como Directors and Officers Liability Insurance (D&O). Essa espécie de seguro é usualmente contratada pelas sociedades em favor de seus gestores e tem por função cobrir os custos de defesa com processos e honorários de advogados e, eventualmente, condenações pecuniárias.
Deste modo, estão comumente incluídos neste seguro de responsabilidade civil os gastos com processos administrativos, o que abrange as multas que forem aplicadas pelas autarquias. O expressivo aumento das penalidades poderá repercutir nas futuras apólices, visto que os parâmetros para a aplicação das multas foram alterados: o limite da multa anteriormente aplicada pelo Banco Central passou de R$ 250 mil para R$ 2 bilhões e o parâmetro da multa da CVM, por sua vez, foi ampliado de R$ 500 mil para R$ 500 milhões.
Trata-se de relevante mudança que afeta diretamente as sociedades empresárias e seus respectivos administradores, membros da diretoria, do conselho de administração, do conselho fiscal, do comitê de auditoria e de outros órgãos previstos no estatuto ou no contrato social. Portanto, o mercado deve ficar atento à tramitação da MP para acompanhar a proposta de ampliação dos poderes punitivos da CVM e do Banco Central.
