Por Eusebio Lopez
Tradicionalmente, las instituciones financieras han preferido la litigación judicial al arbitraje internacional. Las razones son muchas, pero se relacionan principalmente con el hecho de que los árbitros generalmente carecen de la facultad de llevar adelanta procedimientos sumarios, de otorgar medidas cautelares y de que no hay precedentes en el arbitraje internacional. Sin embargo, el arbitraje internacional ha ganado terreno en los últimos años, debido al hecho de que las instituciones arbitrales han abordado las principales críticas al sistema. En este artículo analizo la forma en que dichas instituciones ofrecen soluciones a las debilidades tradicionales del arbitraje internacional en el sector financiero, resalto sus ventajas y supuestas desventajas. Finalmente discuto el uso del arbitraje internacional en diversos tipos de transacciones financieras.
I. Introducción.
A diferencia de otros sectores, como el energético y el de la construcción, el sector financiero ha preferido tradicionalmente la litigación judicial al arbitraje internacional. (1) La industria financiera, por motivos que se explicarán seguidamente, ha considerado que la litigación judicial es más
adecuada que el arbitraje internacional para resolver disputas financieras. Sin embargo, esto parece estar cambiando, pues en una encuesta organizada por una prestigiosa universidad, el 52% de los encuestados afirmó que prefería el arbitraje internacional para resolver sus disputas (2), en tanto que en una encuesta aún más reciente, el 56% de los encuestados anticipó un aumento del uso de arbitraje internacional en el sector. (3) Este artículo está organizado en cuatro secciones. La Sección II analiza las ventajas y las supuestas desventajas del arbitraje internacional; La Sección III analiza el uso del arbitraje internacional en varios tipos de transacciones financieras, mientras que la Sección IV concluye.
II. Ventajas y desventajas del arbitraje internacional.
a) Ventajas:
1) Facilidad para ejecutar el laudo: Esta es sin duda una de las ventajas más importantes del arbitraje internacional respecto de la litigación judicial. (4) En efecto, la Convención de Nueva York proporciona un régimen integral para la ejecución de laudos arbitrales internacionales, pues la ejecución de dichos laudos sólo se deniega si se violado el debido proceso o si la ejecución del laudo es contraria al orden público del país en el que se ejecuta el mismo. (5) Teniendo en cuenta que las transacciones financieras involucran cada vez más a partes de países emergentes, la facilidad para ejecutar los laudos se torna una ventaja sumamente relevante, ya que por lo general dichos países no cuentan con una solida cultura de cumplimiento de la ley. (6)
2) Confidencialidad: Este es otra gran ventaja del arbitraje internacional y uno de los factores determinantes por los cuales las instituciones financieras optan por este mecanismo de resolución de disputas. (7)
3) Instancia Única: A diferencia de las sentencias judiciales, los laudos arbitrales generalmente no son apelables. La instancia única es comercialmente deseable, ya que aumenta la certeza respecto del resultado final y ahorra tanto el costo como el tiempo que implicaría litigar ante los tribunales judiciales. (8). No obstante, cabe señalar que algunas instituciones financieras expresaron su interés en la inclusión de un mecanismo de apelación. (9)
4) Neutralidad: El arbitraje internacional permite a las partes elegir un foro neutral. (10) Esto es particularmente importante para las organizaciones multinacionales y otras instituciones que otorgan préstamos a países en desarrollo. (11)
5) Conocimiento técnico: Es innegable que algunos tribunales nacionales son bastante inadecuados para resolver disputas comerciales internacionales. (12) Es por ello que la posibilidad de designar árbitros con experiencia específica en el sector es una ventaja clave del arbitraje internacional. (13)
b) Supuestas Desventajas:
1) La ausencia de un procedimiento sumario: La posibilidad de promover procedimientos sumarios ante los tribunales de Nueva York y Londres es considerada una de las razones principales por las cuales las instituciones financieras han preferido tradicionalmente la litigación judicial en lugar del arbitraje, particularmente para aquellas disputas en las que no está controvertido el hecho de que una de las partes no pagó. (14). Sin embargo, también es posible promover procedimientos sumarios en el arbitraje internacional. Algunas instituciones arbitrales muy importantes, tales como SIAC y SCC, han modificado sus reglas para incluir una disposición expresa que permite a los árbitros llevar adelante un procedimiento sumario. (15). Además, las partes pueden estipular expresamente en la cláusula de arbitraje que los árbitros tienen la facultad de llevar adelante procedimientos sumarios.
2) La imposibilidad de los árbitros de dictar medidas cautelares: El hecho de que las partes deban esperar la constitución del tribunal arbitral para solicitar una medida cautelar ha sido considerada una desventaja importante del arbitraje internacional. Sin embargo, este problema ha sido resuelto por las instituciones arbitrales más importantes con la creación de la figura del “árbitro de emergencia”. (16) Dicho árbitro se designa antes de la constitución del arbitral con el único propósito de determinar si se debe otorgar o no una medida cautelar.
3) La ausencia de precedentes: Las instituciones financieras aprecian los precedentes, ya que les brindan mayor certeza respecto del resultado del caso. Esta deficiencia de arbitraje ciertamente puede ser solucionada. PRIME Finance, una institución especializada en disputas financieras, está
publicando laudos arbitrales, omitiendo la identificación de las partes. La misma práctica ha sido replicada por la ICC, SCC, SIAC y LCIA. (17) Esto es particularmente importante en aquellos contratos estándar reconocidos internacionalmente, tales como los contratos de préstamo de la Loan Market Association (LMA) y el Acuerdo Maestro ISDA. (18)
4) Acumulación de procedimientos: A diferencia de la litigación judicial, en la que la acumulación de procedimientos se puede realizar fácilmente mediante la aplicación de las normas procesales nacionales, el arbitraje es un proceso voluntario, por lo que las partes no pueden someterse al mismo contra su voluntad. Una forma de lidiar con esta “debilidad” del arbitraje es adaptando la cláusula arbitral al contexto particular. (19). En este sentido, se ha sugerido que si las partes están de acuerdo en que todas las disputas que surjan de más de un acuerdo y que están relacionadas a un proyecto sean resueltas en un solo procedimiento, pueden pactarlo expresamente. (20)
5) Ausencia de un mecanismo de apelación: Algunas instituciones financieras han expresado interés en contar con un mecanismo de apelación en el arbitraje. (21) Sin embargo, generalmente se considera que la instancia única del arbitraje es en interés de las partes, especialmente en el contexto financiero, ya que la posibilidad de apelar el laudo podría ir en contra del interés de las instituciones financieras, pues aumentaría la duración del procedimiento y los costos para obtener un laudo definitivo. (22)
III. Arbitraje internacional en determinadas transacciones financieras.
En el ámbito financiero se realizan transacciones que no son susceptibles de un tratamiento único. (23) En esta sección, analizo diferentes tipos de transacciones financieras así como la frecuencia y la convenicencia del uso del arbitraje internacional en cada una de ellas.
a) Derivados: Normalmente los acuerdos relativos a derivados establecen litigación en Londres o Nueva York como método de resolución de disputas. Sin embargo, el arbitraje se ve cada vez más como una alternativa viable. En efecto, la Guía de Arbitraje de la ISDA (2013) ofrece orientación sobre el arbitraje en materia de derivados e incluye algunas cláusulas de arbitraje modelo que pueden incorporarse al Acuerdo Maestro de la ISDA (24). Los tipos más comunes de conflictos relacionados a derivados son: (i) incorrecta valoración de la posición del derivado; (ii) la institución financiera ha incumplido el deber de cuidado que tiene respecto de sus clientes; (iii) la institución financiera tergiversó información, lo cual indujo al cliente a realizar la transacción; (v) los contratos de derivados son inválidos o inejecutables de conformidad a la ley del domicilio del cliente (25)
b) Project Finance: Project Finance es una de las áreas en la que el arbitraje internacional atrae más interés, ya que por lo general involucra a partes y activos que se encuentran en jurisdicciones de países inadecuados para resolver las controversias que pudiesen derivar de dichas transacciones. (26) En particular, se ha sugerido que el arbitraje internacional merece consideración especial cuando (i) existe riesgo cambiario, siempre que la deuda se encuentre localizada en el país regulador; (ii) el incumplimiento del prestatario es el resultado directo del incumplimiento del contratista, cuando la parte incumplidora es el gobierno, pues se pueden acumular las disputas derivadas del contrato de préstamo y del off-take agreement. (27)
c) Arbitraje de inversiones: El arbitraje de inversiones es otra área que atrae cada vez más la atención de las instituciones financieras. La cuestión clave en este tipo de controversias es determinar si los reclamos de pago califican como inversión o no. Esto ha sido abordado en casos como Fedax v. Venezuela y Ablacat v. Argentina. (28) Para determinar si los pagarés constituían una inversión de conformidad al Art. 25 del Convenio del CIADI, el tribunal arbitral de Fedax consideró los trabajos preparatorios del Convenio del CIADI, que enumeran los préstamos como susceptibles de ser arbitrados ante el CIADI, por lo que decidió que los pagarés calificaban como inversiones. (29) Además, consideró que lo fundamental para determinar si se realizó una inversión dentro del territorio venezolano era establecer si Venezuela utilizó los fondos para financiar necesidades
gubernamentales. (30) El tribunal arbitral de Abaclat siguió el mismo razonamiento. (31) En cuanto a las disposiciones substantivas, el tratamiento justo y equitativo es el principal estándar invocado por los inversionistas para proteger sus derechos en disputas financieras (32). Si bien este estándar de protección es ciertamente amplio, no está claro si una simple violación contractual constituiría una violación del trato justo y equitativo, en caso que el Estado no haya utilizado su poder soberano para terminar el contrato. (33) En general, se ha sugerido que para determinar la aplicabilidad del estándar del trato justo y equitativo a las cuestiones contractuales, se debe analizar si la violación de los derechos de los inversionistas fue arbitraria o, por el contrario, una respuesta legítima a una situación compleja. (34)
d) M&A: El Arbitraje internacional es considerado un método adecuado para resolver las disputas relativas a M&A, ya que este tipo de disputas por lo general involucran temas complejos, frecuentemente existe la necesidad de confidencialidad, las disputas son sensibles tanto en términos de costo como de reputación y existe una dificultad potencial para ejecutar las sentencias judiciales. (35) Las controversias que por lo general surgen en el contexto de M&A son las siguientes: (i) disputas que surgen durante el período transitorio; (ii) determinación de si se ha producido un cambio material adverso (CMA) o un evento material adverso (EMA); (iii) determinación de si se han cumplido las condiciones suspensivas; (iv) disputas relacionadas al ajuste de precios; (iv) si se han producido los eventos que activan put and call options. (36)
IV. Conclusión.
Afirmar que la industria financiera es renuente al arbitraje internacional podría considerarse una declaración errónea en la actualidad. Si bien el arbitraje internacional no es utilizado en la misma medida que en otros sectores como el de la energía y la construcción, su uso está creciendo. Dicho crecimiento puede atribuirse principalmente al hecho de que las instituciones arbitrales han escuchado las críticas de la industria financiera y han tomado medidas para remediar sus debilidades, como la falta de procedimientos sumarios, la imposibilidad de obtener medidas cautelares antes de la constitución del tribunal, la ausencia de precedentes, por mencionar los principales. En este sentido, la mayoría de las instituciones arbitrales actualmente cuentan con reglas que facultan a los tribunales arbitrales a (i) llevar a cabo procedimientos sumarios; (ii) nombrar un árbitro de emergencia que dicte medidas cautelares antes de la constitución del tribunal; (iii) están publicando laudos arbitrales, omitiendo la identificación de las partes. Por otra parte, en el contexto de un mundo cada más complejo y globalizado, las principales fortalezas del arbitraje internacional son atractivas para la industria financiera. Dada la creciente complejidad de algunos productos financieros, como los derivados, la posibilidad de designar un experto en finanzas para resolver la controversia hace que el arbitraje sea muy atractivo. Además, el hecho de que muchas transacciones financieras, como las relacionadas con project finance, involucren a países emergentes, significa que la posibilidad de ejecutar los laudos con facilidad se ha convertido en una preocupación importante de las instituciones financieras. El arbitraje internacional tiene una ventaja respecto de la litigación judicial en este sentido, ya que es mucho más fácil ejecutar un laudo arbitral en el extranjero, gracias a la aceptación mundial de la Convención de Nueva York. Finalmente, como los procedimientos arbitrales pueden ser confidenciales, las partes involucradas en transacciones tales como fusiones y adquisiciones, suele preferir el arbitraje internacional. El estado actual de la relación entre el arbitraje internacional y las instituciones financieras refleja un aumento en el uso del arbitraje internacional. Con respecto al futuro, en la medida en que las instituciones arbitrales continúen adaptándose a las necesidades de la industria financiera y se realice una mayor difusión de las virtudes del arbitraje internacional para resolver disputas financieras, el futuro luce prometedor.
Bibliografía
1) W. Park, “Arbitraje en Banca y Finanzas”, Revista Anual de Derecho Bancario de 1998, pág. 215.
2) Queen Mary University of London y PWC, 2013 “Decisiones corporativas en el arbitraje internacional: Perspectivas de la industria” Escuela de Arbitraje, Queen Mary University of London
3) Queen Mary University of London y White & Case, “Encuesta sobre Arbitraje Internacional 2018: la evolución del Arbitraje Internacional”
4) I. Han, “Repensando el uso de cláusulas de arbitraje por parte de las instituciones arbitrales”, 2017 Revista de Arbitraje Internacional, Kluwer Law International, p. 220
5) Art. V, Convención de Nueva York.
6) I. Han, p. 221.
7) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, Cámara de Comercio Internacional, pág. 9
8) I. Han, p. 226.
9) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 9
10) I. Han, p. 223. 11) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 10.
12) G. Born, “Arbitraje Comercial Internacional” (2014), p. 80
13) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 9
14) Ibíd., p. 4
15) Reglas del Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (2016), Regla 29.1; Cámara de Comercio de Estocolmo (2017), art. 39 (1)
16) Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (2017), art. 29; Reglas de Arbitraje del Centro Internacional para la Resolución de Disputas (2014), art. 6; Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (2017), art. 1 Apéndice II; Centro Internacional de Arbitraje de Singapur (2016), art. 30.
17) Cámara de Comercio Internacional; Cámara de Comercio de Estocolmo; Centro Internacional de Arbitraje de Singapur; Corte de Arbitraje Internacional de Londres.
18) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 10 19) Herbert Smith, “Manejo de asuntos de arbitraje de múltiples partes y contratos múltiples”, https://hsfnotes.com/arbitration/2012/06/11/dealing-with-multi-party-and-multi-contract-arbitration-issues/ (consultado el 5 de enero de 2019)
20) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 4
21) Ibíd. 4
22) I. Han, p. 216.
23) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 6
24) Ibíd., p. 11
25) J. Liu, “El Uso del Arbitraje en contratos de derivados”, Kluwer Arbitration Blog, 31 de marzo de 2015, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2015/03/31/the-use-of-arbitration-for-derivative-contracts/ (consultado el 06 de enero de 2019)
26) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 17.
27) M. Davies, “El uso del arbitraje en los contratos de préstamo en Project Finance internacional: Abriendo la caja de Pandora o una panacea inesperada” 2015 Revista de Arbitraje Internacional, Kluwer Law International, pág. 144.
28) Fedax N.V. v. Venezuela (1997) CIADI ARB/96/3; Abaclat y otros v. República Argentina (2007) CIADI ARB/07/5
29) Ibíd., ¶22
30) Ibíd., ¶41
31) Abaclat y otros v. República Argentina, ¶374
32) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 14.
33) J. Simões, “El arbitraje como método de solución de controversias derivadas de los bonos soberanos”, 2012 Revista Brasilera de Arbitraje, p. 24
34) Ibíd., p. 24-25
35) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 21
36) J. Almonguera, “Observaciones prácticas sobre algunos de los problemas más comunes en el Arbitraje de Fusiones y Adquisiciones” 2016, Revista de Arbitraje Española.
FUENTE
