Prova obtida com mensagens de whatsapp sem autorização judicial é ilícita
Rodolfo Macedo do Prado[1]
O Superior Tribunal de Justiça reforçou o entendimento de que é ilícita a prova obtida a partir da análise das mensagens de whatsapp de um investigado (ou mesmo preso em flagrante) sem a respectiva autorização judicial.
A decisão, prolatada nos autos do RHC 89.981/MG e que tem o respaldo no que já havia decidido no RHC 51.531/RO, faz valer o disposto no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal e o que dispõe o artigo 7º, inciso III, do Marco Civil da Internet (Lei Federal n. 12.965/2014), dos quais se extrai que as comunicações privadas armazenadas em telefone possuem sigilo, cuja quebra só é possível se precedida de autorização judicial.
Nos Tribunais Estaduais, ainda podemos perceber grande resistência na aplicação de tal entendimento, cujas justificativas são as mais variadas possíveis, chegando ao ponto de se afirmar que “mensagens, imagens e demais dados constantes da memória de aparelho de telefonia móvel apreendido legalmente não estão ao abrigo do sigilo, motivo que afasta a hipótese de quebra ilegal de sigilo telefônico.” (TJSC, Apelação Criminal n. 2013.065929-8, de Joinville, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 09-04-2015).
A Suprema Corte dos Estados Unidos, no emblemático Riley vs California (2014), possui uma resposta à altura, em tradução livre: “é como dizer que uma cavalgada é materialmente indistinta de uma viagem à lua, afinal, em ambos o objetivo é ir do ponto A ao ponto B”.
Seja do whatsapp, mensagens de texto (SMS), ou de qualquer outro aplicativo, as comunicações privadas armazenadas em aparelho telefônico só podem ser acessadas com autorização judicial prévia. Se há prisão em flagrante, e se necessita acessar as mensagens, o pedido deve ser levado ao magistrado responsável imediatamente, para que a decisão possa ser tomada
[1] Advogado. Sócio-gerente da Área Penal do escritório Farah, Gomes & Advogados Associados, aliado de Florianópolis/SC. Graduado em Direito pela UFSC. Especialista em Direito Penal Econômico pela Faculdade de Direito de Coimbra. Secretário-Geral da Comissão de Direito Penal da OAB/SC.
