Rodolfo Macedo do Prado[1]
O artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, tipifica a conduta da apropriação indébita tributária, ao dispor que “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos” é crime, sancionado com pena de seis meses a dois anos, e multa.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça tem dedicado especial atenção à discussão acerca da tipicidade da conduta, especialmente quando o acusado não agiu como substituto tributário do ICMS. É dizer: nos casos onde o tributo é próprio, e não cobrado de terceiro.
Por muito tempo, a Quinta e a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, responsáveis pelos julgamentos de casos criminais, possuíam entendimentos diametralmente opostos. Enquanto aquela entendia que, tanto nos casos de ICMS próprio, quanto nos de ICMS substituição tributária, estaria caracterizada a conduta descrita no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, esta fazia a diferenciação, afirmando que, no caso do ICMS próprio, não configuraria a conduta criminosa, como, por exemplo, no RHC n. 36.162/SC, de relatoria do Min. Néfi Cordeiro, e no REsp n. 1.465.259/GO, de relatoria do Min. Sebastião Reis Júnior. Isso porque não haveria a cobrança ou desconto de terceiro.
Recentemente, a Quinta Turma firmou um novo posicionamento, a partir do RHC n. 68.694/SC, de relatoria do Min. Reynaldo Soares da Fonseca, em que se alinhou ao entendimento outrora pacificado na Sexta Turma.
Agora, tem-se que, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando se tratar de ICMS próprio, não cobrado ou descontado de terceiro, não haverá crime. Por outro lado, se o empresário coloca-se como mero repassador do ICMS, como ocorre nos casos de substituição tributária, incidirá na conduta descrita no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 e suas penas.
[1] Advogado. Sócio-gerente da Área Penal do escritório Farah, Gomes & Advogados Associados, aliado de Florianópolis/SC. Graduado em Direito pela UFSC. Especialista em Direito Penal e em Direito Processual Penal. Secretário-Geral da Comissão de Direito Penal da OAB/SC.
