Da possibilidade, no âmbito da 4ª Região, de aplicação imediata da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS nas ações ajuizadas anteriormente à edição da Lei n° 12.973/2014
Fabio Luis De Luca
O setor produtivo nacional assistiu com satisfação a conclusão do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral pela Suprema Corte em 15/03/2017, ocasião em que foi fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
Publicado o acórdão em 02/10/2017, ato contínuo foram opostos embargos de declaração pela União Federal postulando, dentre outros requerimentos, a modulação dos efeitos da referida decisão. Aludido recurso pende de julgamento até a presente data, sem perspectiva de apreciação.
Considerando que os embargos de declaração – ainda que dotados de pedido de modulação de efeitos – não possuem o condão de suspender os efeitos da tese fixada pelo STF, diversos contribuintes consultaram os escritórios que lhes assistem a fim de verificar a possibilidade da aplicação imediata em seu favor do Tema 69 da repercussão geral.
Isso por que, como tal matéria tramita há muitos anos sem uma definição da Suprema Corte, um grande número de ações foram ajuizadas pelos contribuintes previamente às alterações da base de cálculo do PIS e da COFINS promovidas pela Medida Provisória n° 627/2013 (posteriormente convertida na Lei n° 12.973/2014).
O próprio caso paradigma julgado pelo STF foi proposto no ano de 2006 e as razões iniciais do leading case nada referem a esse respeito.
Em um primeiro momento, alguns Desembargadores Federais do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, confrontados com o tema, adotaram o entendimento de que “a leitura das Leis nº 12.973/2014 e nº 9.718/1998 revela que há diferenças entre os textos normativos”, concluindo que os efeitos temporais da decisão da Suprema Corte estariam limitados a 31/12/2014 (vigência da Lei n° 12.973/14), sendo necessária a distribuição de ação própria para discussão da inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Ordinária de 2014.
Na prática isso implicaria na impossibilidade de muitos contribuintes, ainda que estejam discutindo a matéria em juízo há muitos anos, aplicarem em seu favor, de imediato, as conclusões do Tema 69 da repercussão geral.
Ocorre que a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao analisar Questão de Ordem na Arguição de Inconstitucionalidade n° 5051557-64.2015.4.04.0000, entendeu ser desnecessária a apreciação da constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei n° 12.973/2014, uma vez que “se a alteração da legislação realmente tivesse importado em modificação do conceito de receita bruta contido na redação anterior dos dispositivos em voga, o próprio Supremo Tribunal Federal teria declarado a perda de objeto do RE 574.706, deixando de pronunciar a tese do Tema nº 69.”
Do julgado em referência, destaca-se as seguintes manifestações:
“(…). Des. Fed. Fernando Quadros da Silva:
(…). O Supremo fixou uma tese, no Tema 69, em que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência de PIS e COFINS. Então me parece que a Suprema Corte fixou essa tese no Tema 69 e tudo o que dissermos a mais disso ou, como tem feito o legislador, tentarmos dar a volta na decisão do Supremo, parece-me demasiado. Isso já aconteceu com a contribuição dos inativos, em que se fez uma emenda constitucional para dizer alguma coisa. O que vai acontecer então, a meu ver, é que estamos decidindo sobre uma coisa que já está fixada e muito dificilmente entendo que, mesmo que o legislador tente, vai conseguir afastar esse Tema 69 do Supremo. (…).
(…) Des. Fed. Jorge Antônio Maurique:
Quero dizer a V. Exa. que estudei esse tema desde o tempo em que vinha da Turma do tributário, e a questão é que o Supremo definiu a tese: o ICMS não incide sobre o PIS/Cofins. A legislação posterior que foi editada, foi posterior ao ajuizamento da ação, mas não foi posterior ao julgamento, efetivamente fica contaminada, porque tudo que se diz ali no caput é da incidência do ICMS sobre o PIS/Cofins ou do PIS/Cofins sobre os valores do ICMS. Então, pedindo vênia ao Des. Sebastião e aos que o acompanham, eu acolho a questão de ordem.
(…).
Com esses fundamentos a Corte Especial do Tribunal Regional Federal decidiu de modo claro que não há que se discutir a constitucionalidade da Lei n° 12.973/14, pois a tese definida pelo STF no Tema 69 é plenamente aplicável a tal diploma legal.
O entendimento da Corte Especial tornou desnecessária a propositura de ação atacando especificamente a Lei n° 12.973/2014 para os contribuintes que procuraram o Judiciário antes de sua edição.
Em termos práticos, considerando que diversos processos sobre o tema propostos antes da edição da MP n° 627/2013 aguardam julgamento na Corte Regional, há a possibilidade jurídica do contribuinte, com base no art. 311 do CPC/2015, postular desde logo a concessão de tutela de evidência.
Trata-se de uma espécie de tutela provisória que dilui os ônus decorrentes do tempo do processo e que, baseada no alto grau de verossimilhança das alegações da parte, concede ao autor em sede de cognição sumária a tutela jurisdicional quando há demonstração clara da existência de seu direito. Deste modo, a morosidade judiciária não favorece a parte a quem não assiste razão em detrimento daquele que a tem.
Ao apreciar tal postulação assim tem sem pronunciado o TRF da 4ª Região:
AGRAVO. TUTELA PROVISÓRIA. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. Deve ser provido o agravo interno para deferir a tutela provisória, suspendendo a exigibilidade da contribuição ao PIS e da COFINS sobre o ICMS, com base no entendimento firmado pelo STF em repercussão geral, aplicável inclusive após o advento da Lei nº 12.973, de 2014, considerado o decidido pela Corte Especial deste Tribunal na Arguição de Inconstitucionalidade nº5051557-64.2015.404.0000. (TRF4, AC 2007.71.00.004221-2, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, D.E. 14/09/2018)
Diante deste quadro, considerando a ausência de perspectiva temporal para a análise dos embargos de declaração opostos pela União Federal perante o STF visando a modulação de efeitos do Tema 69 da repercussão geral, bem como observados os contornos dados ao tema pela Corte Especial do TRF da 4ª Região, reitera-se a importância da imediata implementação da tese sufragada pela Suprema Corte em favor dos contribuintes, viabilizando a desoneração da atividade produtiva, a circulação de riquezas, a realização de novos investimentos e o crescimento da economia.
