No dia 11/04/2023, foi publicada no Diário Oficial da União (DOU), a Solução de Consulta Cosit nº 75, que estabelece que os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residente ou domiciliado no exterior, pelo usuário final – para fins de aquisição ou renovação de licença de uso de software –, caracterizam-se como royalties. Portanto, tais valores estão sujeitos à incidência do imposto sobre a Renda na Fonte (IRRF). Conforme o entendimento do Fisco, a caracterização independe de customização ou do meio empregado na entrega da licença de uso (física ou digital).
A consulta foi elaborada por empresa fabricante, importadora e comerciante de veículos automotores, dentre outras atividades. Informou que os softwares são adquiridos via download, que não são customizados e se encontram amplamente disponíveis no mercado. Tais programas são denominados de “softwares de prateleira”, cujos fornecedores não estão estabelecidos no país.
Isso posto, questionou se haveria incidência do IRRF sobre a aquisição de licença de software de prateleira de fornecedor estabelecido no exterior, inclusive a sua renovação, considerando que figura como consumidora final, i.e., não comercializa os softwares a terceiros. O questionamento da consulente na referida SC se baseou em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que em sede do Recurso Extraordinário n. 176.626/SP, por unanimidade, consignou o entendimento de que os softwares de prateleira não deveriam se sujeitar à incidência do IRRF.
Contudo, segundo a Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) o referido precedente do STF foi superado por manifestação da própria Corte no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.659/MG. No julgamento da referida ADI, sob relatoria do ministro Dias Tofolli, ficou consignado que “a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades”.
Ademais, de acordo com o Fisco, “a legislação brasileira confere aos programas de computador a natureza de obra intelectual, incluindo-os dentre as ‘criações do espírito’”. A SC cita que um exemplo disso é o que dispõem as Leis nº 9.610/1998 e 9.609/1998, ao definirem o programa de computador como obra do intelecto humano.
O art. 9º, parágrafo único, da Lei nº 9.609/1998, determina que o uso de programa de computador será objeto de contrato de licença ou, na sua ausência, o documento fiscal servirá como comprovação da regularidade do seu uso. Sendo assim, não haveria dúvidas de que o programa de computador resulta do intelecto humano, haja vista que é necessário um fazer humano, tal como reconhecido pelo STF na ADI nº 5.659/MG.
Portanto, sobre a remuneração devida na aquisição e renovação da licença de uso de software, o Fisco entendeu pela tributação do IRRF como royalties, em razão do previsto no art. 22, alínea “d”, da Lei nº 4.506/1964. Assim, estaria sujeita à tributação do IRRF à alíquota de 15%, nos termos do art. 767 do RIR/2018, ressalvada a remessa destinada a residente ou domiciliado em país que possui tributação favorecida, cuja alíquota será de 25%, conforme disposto no art. 8º da Lei nº 9.779.
Em relação ao tema, o sócio do CCBA, Onofre Alves Batista Júnior, comenta que “essa é mais uma guinada de entendimento da Receita Federal após o julgamento do STF que passou a conferir o mesmo tratamento do software customizado ao de prateleira, classificando-o como serviço. Todavia, essa mudança de interpretação da autoridade fiscal – como bem consta na Lei n. 9.430/96 e no Decreto n. 7.574/11 –, não deverá retroagir em hipótese alguma sob pena de violar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima do contribuinte.”
Ele complementa ainda que “a SC não deixa expresso para qual país se está realizando a remessa. Isso é de suma importância, sobretudo em razão da existência de tratados internacionais celebrados entre o Brasil e outros países para evitar a dupla tributação. Em alguns desses tratados, como no caso do Brasil x Japão, a alíquota do imposto é menor que 15%, o que enseja uma menor carga tributária a ser considerada na aquisição de licença de uso de um software. Pelo visto, a União avança sobre uma tributação que não lhe cabe. A tributação do serviço repele a tributação que quer a RFB.”
Escritório Aliado: Coimbra, Chaves & Batista
