Recentemente, o STJ afetou dois recursos especiais sobre a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/Cofins como representativos da controvérsia do Tema 1125. A questão submetida a julgamento será a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS pago no regime de substituição tributária da base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo contribuinte substituído.
O RESP 1896678 é o paradigma principal do Tema 1125. Trata-se de recurso interposto pelo contribuinte contra acórdão do TRF4 que negou provimento à pretensão de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/Cofins. De forma geral, o TRF4 entendeu que o enunciado do Tema 69/STF não se aplica ao regime de substituição tributária do ICMS. O recorrente, em suas razões recursais, aponta a contrariedade da decisão do tribunal federal ao disposto no art. 1º, §1º, das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003, e no art. 12 do Decreto-lei 1.598/1977, ao argumento de que o ICMS-ST não se insere no conceito de receita bruta/faturamento, base de cálculo das contribuições em análise.
No voto da Proposta de Afetação no Recurso Especial, o Relator Ministro Gurgel de Faria esclareceu que o STF, no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, firmou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS/Cofins. No entanto, nos autos do RE 1258842, leading case do Tema 1098, o STF entendeu pela ausência de repercussão geral da controvérsia relativa à exclusão ICMS-ST na base de cálculo dessas contribuições, por reputar tratar-se de matéria infraconstitucional.
O Relator considerou preenchidos os pressupostos para a afetação, tendo em vista a existência de 1.976 processos em tramitação sobre a matéria nos tribunais federais, o que indica a potencial multiplicidade de recursos especiais com idêntica questão de direito. Ademais, destacou que a Segunda Turma do STJ já decidiu sobre a matéria, o que corrobora o caráter repetitivo da controvérsia. Por fim, o Ministro indicou o RESP 1896678, conjuntamente ao RESP 1958265, como representativos da controvérsia, nos termos do art. 1.036, §§5º e 6º do CPC/2015.
O REsp 1958265, por sua vez, trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão do TRF3, em que se decidiu que a orientação firmada no Tema 69/STF deveria ser aplicada à exclusão do ICMS pago por substituição tributária. A Fazenda argumenta, em síntese, que o ICMS-ST compõe o custo da mercadoria comercializada pelo contribuinte substituído, devendo integrar o conceito de receita bruta.
Para Onofre Alves Batista Júnior, sócio conselheiro do CCBA: “O cenário deste julgamento ainda é incerto, mas nossa expectativa é que o STJ acompanhe a jurisprudência do STF no Tema 69. Não há fundamento jurídico para alterar o entendimento quanto à formação do custo de aquisição das mercadorias tributadas pelo ICMS, ainda que no regime de substituição tributária, por se tratar de conceito distinto e autônomo ao de receita.”
Nosso sócio destaca que: “Assim como o ICMS relativo ao débito próprio, o ICMS pago por substituição tributária não é receita do contribuinte, mas do próprio Estado. É um contrassenso considerar que ao mesmo tempo em que corresponde à receita do Estado, o ICMS-ST é receita do contribuinte. Cumpre lembrar que, mesmo em ST, o ICMS continua sendo um imposto de repercussão.”.
