STF considerou existir inconstitucionalidade na Súmula 331 editada pelo Tribunal Superior do Trabalho
Por Jorge Gonzaga Matsumoto e Christiana Fontenelle
O tema terceirização de mão de obra sempre reverberou na esfera trabalhista, seja no momento de decisão das companhias de contar com força de trabalho estranha ao seu quadro de empregados, seja nos Tribunais ou na esfera administrativa — Ministério Público do Trabalho (MPT) e Secretarias Regionais do Trabalho (SRTE).
Historicamente, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) considerava ilícita qualquer terceirização de mão de obra, exceto o trabalho temporário e o serviço de vigilância. Nesse sentido, estavam os textos das Súmulas 239[1], 256[2] e 257[3].
Entretanto, o MPT, com o objetivo de questionar o ingresso no serviço público por meio de concurso e não por terceirização (artigo 37, II, da CF), provocou o TST para revisar a Súmula 256. Ocorre que, de forma parcialmente diversa da solicitada pelo MPT, o TST cancelou a Súmula 256 e editou a Súmula 331, ampliando as hipóteses de terceirização dos serviços.
A Súmula 331[4] passou, então, a refletir novo entendimento do TST e a permitir a terceirização de serviços considerados como atividade-meio da tomadora, ou seja, que não fazem parte da sua atividade preponderante, sendo esta aquela para quais todas as demais convergem e, em regra, a que consta do seu objeto social.
Vê-se que o TST adotou entendimento, maciçamente seguido pelos Tribunais Regionais, de que só seria possível a terceirização de serviços especializados. Limitando as possibilidades de fraude perpetradas pela celebração de contratos abertos, com serviços por demais genéricos.
No entanto, a verificação prática de atividades fim e meio mostrava-se tortuosa, existindo zonas fronteiriças, vinculadas principalmente a serviços correlatos à atividade-fim ou estruturais do negócio.
Entretanto, os Tribunais Regionais adotavam o entendimento da Súmula 331 como se lei fosse e esse foi o posicionamento que norteou nacionalmente as contratações de prestadoras de serviços por muito tempo.
Contudo, o cenário legal foi alterado e com a vigência da Lei nº 13.467/2017 (apelidada de Reforma Trabalhista) e da Lei nº 13.429/17 (chamada de Lei da Terceirização)[5], passou a se permitir a terceirização de toda e qualquer atividade, inclusive a fim.
Antes mesmo da entrada em vigor da reforma trabalhista, em 2014 e 2016, foram ajuizadas a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958252, em que se discutia a constitucionalidade da Súmula 331 do TST, por proibir a terceirização da atividade-fim da empresa.
Em julgamento ocorrido em 30/08/2018, o Ministro Luís Roberto Barroso, Relator da ADPF, concluiu que: (i) é lícita a terceirização de toda atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada; (ii) na terceirização compete à contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas e obrigações previdenciárias.
No julgamento do RE, o Relator Ministro Luiz Fux propôs como tese de repercussão geral que “é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho em pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
Dessa forma, os Ministros concluíram, por maioria, existir inconstitucionalidade na Súmula nº 331, por ofensa aos princípios da legalidade, livre iniciativa, livre concorrência e aos valores sociais do trabalho, reconhecendo como lícita a terceirização em quaisquer atividades empresariais.
Deste modo, hoje, para a aferição da licitude da terceirização o fato desta incidir sobre atividade meio ou fim não tem valor. Entretanto, esta só será regular se ocorrer sem os elementos da relação de emprego e quando garantida a idoneidade da prestadora de serviços.
Fato é que as inovações legais e o posicionamento do STF acabaram por impulsionar a alteração da jurisprudência trabalhista sobre o tema. Tanto que a aplicação da Sumula 331 do TST pelos Tribunais, que completa 10 anos este ano, perdeu força e vem caindo em desuso, pois é sabido que uma decisão que nega vigência a Lei e se posiciona de modo contrário ao entendimento sedimentado pelo STF não se sustentará.
Recentemente, em 19.05.2021, mais uma decisão do STF veio a conferir maior segurança jurídica para os regulares contratos de prestação de serviço, ao julgar o Recurso Extraordinário 635.546, fixando tese de repercussão geral (Tema 383[6]) e decidindo que não há obrigação de se equiparar a remuneração de trabalhadores terceiros com os tomadora de serviços. Este acórdão também sedimenta discussão há muito travada nos Tribunais sobre o assunto.
Ante ao exposto o que se nota é que ao optar pela contratação de uma prestadora de serviços as companhias devem ser nortear pela legislação vigente e jurisprudência do STF e, não, pela ultrapassada Súmula 331 do TST.
Fonte: Bichara Advogados para Jota
