Balizas subjetivas e objetivas para a caracterização do nepotismo | Prado, Castelli, Vasconcelos

Por Rodrigo Castelli

Há sempre uma tensão quanto à sensível questão do nepotismo.

Não se nega que o nepotismo sempre teve espaço na Administração Pública, mas também não se pode olvidar que, em solo nacional e em tempos recentes, ganhou conotação de destaque quando da assunção à Presidência da Câmara dos Deputados do representante pernambucano, SEVERINO CAVALCANTI, que, ao tomar posse, fez defesa incessante da nomeação do seu filho, dizendo:

“Essa história de nepotismo é coisa para fracassados e derrotados que não souberam criar seus filhos. Eu criei bem os meus filhos, que têm universidade, e agora estou indicando José Maurício”.¹

Deputado do chamado “baixo clero”, sua fala à época funcionou como rastilho de pólvora e ponto de partida para a edição de uma Sumula Vinculante, uma novidade no ordenamento jurídico, em imitação ao que se tem em sistemas jurídicos de common law, brotada com a Emenda Constitucional no 45/2004.

Editou-se, assim, a Súmula Vinculante no 13 [Supremo Tribunal Federal (STF) , agosto/2008], que diz:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. (destacamos)

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) também não ficou silente, e editou a Resolução no 7, que hoje é assim desenhada:

Art. 1° É vedada a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados.
Art. 2° Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:
I – o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados;
II – o exercício, em Tribunais ou Juízos diversos, de cargos de provimento em comissão, ou de funções gratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direção ou de assessoramento, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações;
III – o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;
IV – a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;
V – a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, ou servidor investido em cargo de direção e de assessoramento; (Redação dada pela Resolução nº 229, de 22.06.16)
VI – a contratação, independentemente da modalidade de licitação, de pessoa jurídica que tenha em seu quadro societário cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau, inclusive, dos magistrados ocupantes de cargos de direção ou no exercício de funções administrativas, assim como de servidores ocupantes de cargos de direção, chefia e assessoramento vinculados direta ou indiretamente às unidades situadas na linha hierárquica da área encarregada da licitação. (Incluído pela Resolução nº 229, de 22.06.16)
§ 1° Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, e que o outro servidor também seja titular de cargo de provimento efetivo das carreiras jurídicas, vedada, em qualquer caso a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade. (Redação dada pela Resolução nº 181, de 17.10.2013)
§ 2° A vedação constante do inciso IV deste artigo não se aplica quando a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público houver sido precedida de regular processo seletivo, em cumprimento de preceito legal.
§ 3º A vedação constante do inciso VI deste artigo se estende às contratações cujo procedimento licitatório tenha sido deflagrado quando os magistrados e servidores geradores de incompatibilidade estavam no exercício dos respectivos cargos e funções, assim como às licitações iniciadas até 6 (seis) meses após a desincompatibilização. (Incluído pela Resolução nº 229, de 22.06.16)
§ 4º A contratação de empresa pertencente a parente de magistrado ou servidor não abrangido pelas hipóteses expressas de nepotismo poderá ser vedada pelo tribunal, quando, no caso concreto, identificar risco potencial de contaminação do processo licitatório. (Incluído pela Resolução nº 229, de 22.06.16)
Art. 3º É vedada a manutenção, aditamento ou prorrogação de contrato de prestação de serviços com empresa que venha a contratar empregados que sejam cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos de direção e de assessoramento, de membros ou juízes vinculados ao respectivo Tribunal contratante, devendo tal condição constar expressamente dos editais de licitação. (Redação dada pela Resolução n° 9, de 06.12.05)
Art. 4° O nomeado ou designado, antes da posse, declarará por escrito não ter relação familiar ou de parentesco que importe prática vedada na forma do artigo 2°.
Art. 5° Os Presidentes dos Tribunais, dentro do prazo de noventa dias, contado da publicação deste ato, promoverão a exoneração dos atuais ocupantes de cargos de provimento em comissão e de funções gratificadas, nas situações previstas no art. 2°, comunicando a este Conselho.
Parágrafo único Os atos de exoneração produzirão efeitos a contar de suas respectivas publicações.
Art. 6° O Conselho Nacional de Justiça, em cento e oitenta dias, com base nas informações colhidas pela Comissão de Estatística, analisará a relação entre cargos de provimento efetivo e cargos de provimento em comissão, em todos os Tribunais, visando à elaboração de políticas que privilegiem mecanismos de acesso ao serviço público baseados em processos objetivos de aferição de mérito.
Art. 7° Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.²

A leitura dos normativos acima parece pedagógica e não tensiona dúvidas, a não ser quando indica que o nepotismo não se daria apenas quanto ao agente político integrante do órgão, mas por conta de já haver um parente ocupando posto de direção e chefia. Neste particular, a questão, de fato, ganha contornos mais inquietantes.

Cotejando isso com o norte conferido pelo STF, de que os casos de nepotismo são abertos e escorados nos princípios da Administração Pública – CRFB, art. 37, caput –, é necessário uma aferição de caso, a caso, concretamente. Sobre isso, do próprio STF:

“[…] A redação do enunciado da Súmula Vinculante 13 não pretendeu esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo da Administração Pública, uma vez que a tese constitucional nele consagrada consiste na proposição de que essa irregularidade decorre diretamente do caput do art. 37 da Constituição Federal, independentemente da edição de lei formal sobre o tema. […]”³

A impressão de uma hermenêutica gramatical à Sumula Vinculante no 13/STF e da Resolução no 7, CNJ, tem força para impedir, vetar, alijar do serviço público um cidadão com imensas virtudes, apenas por conta de um elo parental que é, nos casos sanguíneos, incondicional.

De largada e sem receio de equívoco, é possível afirmar que uma interpretação assim não estaria conforme com o princípio da eficiência, um daqueles inerentes à Administração Pública.

Não foi por outro motivo que o STF, provocado em sede de Reclamação Constitucional, proferiu icônica decisão, ainda que por maioria, para fixar marco exegético adequado e conforme a Constituição Federal, anunciando que a pecha de nepotismo não pode ser, não deve e não é automática, apenas com a subsunção da nomeação a hipotética existência de parentesco. Eis a ementa que, sozinha, já muito diz:

Constitucional e Administrativo. Súmula Vinculante nº 13. Ausência de configuração objetiva de nepotismo. Reclamação julgada improcedente. Liminar anteriormente deferida cassada.
1. Com a edição da Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, foram erigidos critérios objetivos de conformação, a saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.
2. Em sede reclamatória, com fundamento na SV nº 13, é imprescindível a perquirição de projeção funcional ou hierárquica do agente político ou do servidor público de referência no processo de seleção para fins de configuração objetiva de nepotismo na contratação de pessoa com relação de parentesco com ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento no mesmo órgão, salvo ajuste mediante designações recíprocas.
3. Reclamação julgada improcedente. Cassada a liminar anteriormente deferida.4

No corpo da manifestação Colegiada que deu azo à mencionada ementa, o Relator originário, Ministro GILMAR MENDES, entendeu que “[…]

a nomeação de JOSÉ BERTI KIRSTEN para o cargo de assessor de controle externo do TCM/SP violaria a Súmula Vinculante nº 13, uma vez que o servidor possui relação de parentesco de terceiro grau em linha colateral com ocupante de cargo de provimento em comissão também na Corte de Contas Municipal, MIGUEL ROBERTO TIACCI KIRSTEN, não sendo necessária, segundo Sua Excelência, a subordinação funcional ou hierárquica para fins de configuração objetiva de nepotismo. […]”5

Em contrapartida, o Ministro DIAS TOFFOLI, em seu voto vista, esclareceu que:

“[…] Entendo que a incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o art. 37, caput, da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público, mas da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém que tenha potencial de interferir no processo de seleção.
Isso porque vedar o acesso de qualquer cidadão a cargo público tão somente em razão da existência de relação de parentesco com servidor público que não tenha competência para o selecionar ou o nomear para o cargo de chefia, direção ou assessoramento pleiteado, ou que não exerça ascendência hierárquica sobre aquele que possua essa competência é, em alguma medida, negar um dos princípios constitucionais a que se pretendeu conferir efetividade com a edição da Súmula Vinculante nº 13, qual seja, o princípio da impessoalidade. Assim, concluo que a vedação do nepotismo consubstanciada no enunciado vinculante indicado como paradigma de confronto nesta reclamação tem o condão de resguardar a isenção do processo de escolha para provimento de cargo ou função pública de livre nomeação e exoneração.
(omissis)
Não há, nesta reclamatória, qualquer alegação de designações recíprocas mediante ajuste, bem como é incontroversa a ausência de relação de parentesco entre a autoridade nomeante (Conselheiro Edson Simões) e a pessoa designada ( JOSÉ BERTI KIRSTEN).
A questão em debate, portanto, está em saber se o servidor gerador da incompatibilidade exerce ascendência hierárquica i) sobre a autoridade nomeante ou ii) sobre a pessoa designada, o que, conforme enunciado de Súmula Vinculante nº 13, teria o condão de fazer presumir que a relação de parentesco existente foi fator determinante para a escolha de JOSÉ BERTI KIRSTEN para o cargo de assessor de controle externo do TCM/SP. […]”6

A divergência, orientada por uma lente adornada com mis carga de razoabilidade, prevaleceu, sendo acompanhada pelos Ministros TEORI ZAVASCKI e CELSO DE MELO, tendo este último frisado que:

“[…] Peço vênia para acompanhar o voto do eminente Ministro DIAS TOFFOLI, julgando improcedente a presente reclamação, notadamente em face dos critérios objetivos que informaram a própria formulação do enunciado inscrito na Súmula Vinculante nº 13/STF. […]”7

Como visto, não são apenas os critérios subjetivos (parentesco) que balizam o nepotismo; a questão objetiva, que também povoou a teleologia da construção da Sumula Vinculante no 13/STF, deve ser elemento de ampla ponderação no caso concreto, de modo que, mesmo havendo a presença de um servidor já integrante do órgão ou Poder, há que se (i) aferir se houve ingerência na nomeação do parente, e ainda, se (ii) este servidor, que já se faz presente nos quadros, exercerá hierarquia sobre aquele que pretende assumir a função de livre nomeação e exoneração.

Em sendo negativas ambas respostas, não se avistará universo razoável para a caracterização de nepotismo.

1 In https://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u68312.shtml, com acesso em 01.7.2020, às 9:00h.
2 CNJ, DJ nº 218/2005, de 14/11/2005, pág. 117, grifamos.
3 STF, Rcl 15.451 AgR, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 27-2-2014, DJE 66 de 3-4-2014, grifamos.
4 STF, Rcl 18.564, rel. min. Dias Toffoli, DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 03/08/2016 – ATA Nº 106/2016. DJE nº 161, divulgado em 02/08/2016, grifamos.
5 Idem, sic.
6 Idem, sic.
7 Idem, sic.

Fonte: Prado, Castelli, Vasconcelos

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