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Bens anistiados pelo RERCT: a tentativa de cobrança de ITCMD em São Paulo

Veja o artigo do Aliado Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados:

Thaís Chanes de Moraes

Esse artigo trata da inconstitucionalidade do Comunicado CAT nº 09/2017, que tratou da cobrança de ITCMD sobre bens anistiados pelo RERCT, a despeito da inexistência de lei complementar sobre a sucessão de bens no exterior.

A Constituição Federal exige, expressamente, que o ITCMD seja regulamentado por lei complementar quando o falecido possuir bens no exterior. Como a lei não foi editada, conclui-se que os Estados não possuem competência para exigir o imposto.  Apesar disso, a Lei Estadual de São Paulo nº 10.705/2000 prevê a cobrança de ITCMD quando (i) o herdeiro for domiciliado nesse Estado e (ii) o bem estiver no exterior ou o ato de transferência for processado no exterior.

Como era de se esperar, a discussão chegou ao Judiciário. Em 2011, o Órgão Especial do TJ/SP afirmou que “os Estados não dispõem de competência tributária para suprir ausência de Lei Complementar exigida pela Magna Carta” e declarou a inconstitucionalidade do art. 4º da lei paulista. Em 2015, o STF reconheceu a repercussão geral da matéria, em caso pendente de julgamento. Por ora, há apenas a manifestação da PGR de forma favorável aos contribuintes.

Não obstante, o fisco paulista publicou o Comunicado CAT nº 9/2017, o qual estabelece procedimentos para a declaração e o pagamento do ITCMD sobre os bens anistiados no âmbito do RERCT.

A tentativa de tributação é inconstitucional. Nem se diga – como fez o fisco no RE nº 851.108/SP – que os Estados possuem competência legislativa plena na ausência de lei federal sobre normas gerais. Afinal, não é de hoje que se reconhece a diferença entre lei federal e lei complementar, em virtude do caráter nacional existente apenas na última. Ademais, a exigência de lei complementar não é fortuita, já que ela é o instrumento para regulamentar os conflitos de competência que poderiam surgir entre os Estados, papel inaplicável à lei federal.

Se há erro sobre a natureza da lei aplicável, não é do Constituinte.