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Confira o artigo do Aliado Farah, Gomes & Advogados Associados: O dolo específico e o dano ao erário como requisitos para tipificação da dispensa indevida de licitação

Rodolfo Macedo do Prado[1]

A Lei n. 8.666/93, conhecida com a Lei de Licitações, traz em seu texto os crimes relacionados aos procedimentos licitatórios. Um deles está previsto em seu artigo 89, ao dispor que “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade” é crime, sancionado com pena de três a cinco anos, e multa.

Durante muito tempo, os tribunais de todo o país se debruçaram acerca da necessidade, ou não, de dolo específico para tipificação de tal conduta.

Para uma das correntes, bastava o dolo genérico, consubstanciado na mera intenção de dispensar ou inexigir o certame de forma ilícita. Para esta corrente, seria caso de crime de perigo abstrato, sendo seu resultado indiferente à caracterização da conduta.

Por seu turno, a outra entendia que a tipificação da conduta dependia de dois pontos cruciais: o dolo específico, caracterizado a partir da intenção do agente em gerar dano ao erário e, ainda, que isso tenha se perfectibilizado, ou seja, que tenha havido prejuízo de fato. Sendo assim, defendiam ser o crime de perigo concreto, pois o resultado é que definiria se a conduta seria crime ou não.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos autos da Ação Penal n. 480/MG, sedimentou o entendimento de que “os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo”.

A decisão tomada pela Corte da Cidadania trouxe luz à polêmica que se arrastava há muito tempo. Parece-nos acertado o caminho tomado, uma vez que não faria sentido punir como crime a dispensa de licitação que não causa prejuízo ao erário ou, também, que não tenha sido pensada para tanto.

Destarte, hoje se tem a segurança jurídica necessária para afirmar que sem intenção de prejudicar o erário e sem prejuízo, não há crime.

[1] Advogado. Sócio-gerente da Área Penal do escritório Farah, Gomes & Advogados Associados, aliado de Florianópolis/SC. Graduado em Direito pela UFSC. Especialista em Direito Penal e em Direito Processual Penal. Secretário-Geral da Comissão de Direito Penal da OAB/SC.