Por Mathias Pimentel Cazarotto
Por cerca de sessenta anos, o regramento vigente no Brasil acerca da reestruturação e falência de empresas em dificuldades foi o Decreto nº 7.661/1945, norma essa que visava mormente à liquidação do patrimônio da devedora, sem que, no entanto, fosse viabilizada a recuperação da empresa, o que colocava em risco não somente a sobrevivência do negócio, mas também a própria possibilidade de adimplemento dos credores.
Tal situação evoluiu quando da publicação da Lei nº 11.101/2005 (Lei de Recuperação de Empresas e Falências – LREF) que revogou a norma anterior e instituiu nova abordagem ao problema da insolvência empresarial, substituindo o ímpeto de mera liquidação dos ativos pela finalidade de efetiva recuperação da atividade empresarial.
Essa finalidade última de preservação da empresa (encontra-se prevista no art. 47 da LREF) deve-se ao reconhecimento por parte do legislador acerca dos efeitos deletérios advindos da falência, tais como a perda de postos de emprego, a geração de riqueza, a distribuição de renda, a diminuição da concorrência e da oferta de produtos e serviços no mercado de consumo e, inclusive, a diminuição da arrecadação de tributos por parte do Estado.
Contudo, em que pese as inovações e o espírito renovado advindos da vigência da Lei nº 11.101/2005, fato é que uma série de desafios ainda se impunham às empresas em dificuldades econômico-financeiras, obstaculizando a possibilidade de efetiva recuperação e sobrevivência dessas empresas.
E um desses desafios — senão, o principal deles —, diz respeito à obtenção de dinheiro novo (fresh money) que autorize a empresa a recuperar fôlego suficiente e sair do momento de sufoco financeiro. Isso porque, via de regra, a sociedade que chega à situação de insolvência já possui seu caixa comprometido, e sua disponibilidade de obtenção de crédito novo resta prejudicada. Tal situação inviabiliza, por vezes, até mesmo o próprio pedido de recuperação judicial, pois, conforme reconhece Salvatore Milanese, o trâmite da recuperação se trata de um procedimento custoso, vez que implica em considerável dispêndio com advogados, contadores, administrador judicial, custas judiciais, etc¹.
Assim, entrou em vigor em 2021 a Lei nº 14.122/2020, que trouxe uma série de alterações à LREF, sendo uma delas a introdução à legislação concursal brasileira do instituto conhecido como Financiamento DIP (debtor in possession).
O Financiamento DIP, que foi inspirado no direito falimentar estadunidense, não é necessariamente uma novidade no direito brasileiro², vez que já estava previsto no art. 67 da redação original da LREF, porém, tal norma e sua aplicação eram, quando muito, incipientes, tanto que, até o advento da reforma da LREF em 2020, sabia-se somente de oito casos de DIP Financing no Brasil³.
Contudo, tal situação tende a melhorar com a reforma da LREF, pois foi incluída uma seção inteira dedicada à questão (Seção IV-A: Do Financiamento do Devedor e do Grupo Devedor durante a Recuperação Judicial, vide o art. 69-A até o art. 69-F), introduzindo mecanismos que visam a aumentar a segurança jurídica dos potenciais novos credores e, por consequência, aumentam sobremaneira a possibilidade de sobrevivência da empresa recuperanda.
De maneira geral, o Financiamento DIP se trata de uma operação de crédito realizada em favor da empresa já em recuperação judicial, mediante autorização judicial, e que vise a “[…] atender os ciclos de fluxo de caixa e a prover capital de giro para manter o negócio […]”4, conforme os termos do art. 69-A da LREF5, e desde que a operação seja garantida por cessão ou alienação fiduciária de bens ou direitos da devedora ou de terceiros.
Ou seja, e segundo as palavras de Leonardo Ribeiro Dias, independente da denominação emprestada ao instituto do DIP Financing — também conhecido como “DIP Loan”, “DIP Lending”, “concessão de novos recursos ou novo crédito”, “distressed investing” ou “fresh money”— todasse referem às formas de “[…] financiamento concedido às empresas em crise, combustível necessário ao bom desenvolvimento do processo recuperacional e ao retorno da empresa à situação de normalidade, em condições de competir no mercado […]”6, isto é, se referem ao crédito concedido à empresa insolvente e em recuperação judicial, com a chancela do Poder Judiciário, e que autorize tanto a sobrevivência do negócio durante o processo de recuperação, quanto a sua reinserção no mercado em condições competitivas após o término do processo.
Nesse sentido, vale destacar que a alteração na LREF possibilita, mediante autorização do juízo e com o intuito de oferecer maior segurança aos novos credores, a constituição de garantias subordinadas sobre um ou mais ativos da devedora, desde que sejam as garantias limitadas ao “[…] eventual excesso resultante da alienação do ativo objeto da garantia original” (vide o art. 69-C, § 1º, da LREF). Todavia, a Lei impõe uma ressalva: a possibilidade de constituição de garantia subordinada não se aplica a qualquer modalidade de alienação ou cessão fiduciária preexistentes (nos termos do § 2º, do Art. 69-C).
Quanto a quem pode ser o eventual financiador em tal operação de crédito, a LREF inova no sentido de permitir a qualquer pessoa realizar a concessão de Financiamento DIP em favor da recuperanda, seja ela credora (concursal ou não), ou mesmo sócio da devedora, vez que, conforme esclarece Cássio Cavalli, não raro empresas contam com sócios capitalizados, dispostos a injetar recursos na empresa e aumentar sua participação de capital7, tudo conforme a intenção da Lei em aumentar a potencial oferta de crédito à empresa em soerguimento (e segundo os termos do art. 69-E).
Por outro lado, surge o seguinte questionamento: o que motivaria um possível credor a dispender dinheiro novo em favor de empresa já insolvente? Uma das repostas possíveis seria a concessão de recursos por quem já é credor concursal, com a intenção justamente de garantir a continuidade das operações da empresa, de modo a assegurar o cumprimento do plano de recuperação e o posterior pagamento do crédito concursal.
E mais, no que tange às vantagens conferidas pela LREF na concessão de Financiamento DIP, a principal delas é a alteração na ordem de prioridade no pagamento da dívida. Isso porque não somente o crédito possui natureza extraconcursal, mas também possui prioridade superior à todas as outras categorias de crédito extraconcursal — excetuadas, em caso de falência, as despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável, bem como os créditos de classe trabalhista, de origem estritamente salarial, vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência (de acordo com o art. 84, I-A, e I-B; e os arts. 150 e 151, da LREF).
Ainda, em caso de falência antes da liberação integral dos créditos objeto do Financiamento DIP, tais contratos estarão automaticamente rescindidos, preservando-se as garantias e preferências limitadas até o valor efetivamente entregue à recuperanda — conforme o art. 69-D da LREF.
Outra possibilidade de realização de Financiamento DIP, conforme ensina Leonardo Ribeiro Dias, é a intenção do credor em loan to own, ou seja, o financiador utilizaria parte ou a totalidade do valor financiado como pagamento a “[…] ser ofertado para a aquisição de um ativo ou de uma UPI8 do devedor […]”9.
Em suma, trata-se de instituto ainda pouco difundido no direito pátrio, sendo que quanto à sua utilização efetiva, essa ainda tem se mostrado bastante tímida no Brasil, pois são escassos os casos conhecidos de Financiamento DIP, sendo alguns deles a operação realizada em favor da Samarco Mineração S.A. (vide a ação de nº 5046520-86.2021.8.13.0024, em trâmite na 2ª Vara Empresarial da Comarca de Belo Horizonte); o financiamento realizado em favor do Grupo OAS (ação de nº 1030812-77.2015.8.26.0100, em trâmite perante a 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo), esse realizado ainda antes da reforma da LREF, visto que a operação ocorreu em 2015; e o caso mais recente de maior notoriedade se trata do Financiamento DIP a ser concedido em favor da Americanas S.A., cujo valor será disponibilizado, em grande parte, pelos próprios sócios da recuperanda, e em valores de no mínimo R$ 1 bilhão10 (conforme a ação de nº 0803087-20.2023.8.19.0001, em trâmite perante a 4ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro).
Por fim, a alteração trazida na LREF é bem-vinda, pois a legislação estabelece necessário regramento para a solução de um dos principais problemas enfrentados pelas empresas em dificuldades no cenário brasileiro. Cumpre verificar, somente, como o instituto do Financiamento DIP será aplicado e difundido pelo mercado de crédito, assim como vislumbrar qual o norte que será seguido pela jurisprudência dos tribunais pátrios. De todo modo e, ao menos do ponto de vista da nova legislação positivada, as perspectivas são promissoras.
[1] MILANESE, Salvatore. Portal Juristas. Dip Financing Congresso Internacional da Nova Lei de Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial. YouTube. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=2-d881125h0>. Acesso em: 09/11/2022.
[2] FERREIRA, Guilherme. DIP financing, alternativa atrativa para empresas em recuperação judicial. Consultor Jurídico. 2021. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-dez-06/opiniao-dip-financing-alternativa-atrativa-empresas-rj>. Acesso em: 10/11/2022.
[3] DIAS, Leonardo Adriano Ribeiro. Financiamento na recuperação judicial e na falência. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
[4] Ibid., p. 102.
[5] Art. 69-A. Durante a recuperação judicial, nos termos dos arts. 66 e 67 desta Lei, o juiz poderá, depois de ouvido o Comitê de Credores, autorizar a celebração de contratos de financiamento com o devedor, garantidos pela oneração ou pela alienação fiduciária de bens e direitos, seus ou de terceiros, pertencentes ao ativo não circulante, para financiar as suas atividades e as despesas de reestruturação ou de preservação do valor de ativos.
[6] DIAS, op. cit., p. 3.
[7] CAVALLI, Cássio. Portal Juristas. Dip Financing Congresso Internacional da Nova Lei de Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial. YouTube. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=2-d881125h0>. Acesso em: 09/11/2022.
[8] UPI: Unidade Produtiva Isolada.
[9] DIAS, Leonardo Adriano Ribeiro. Financiamento na recuperação judicial e na falência. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
[10] Americanas tem aval para captar até R$ 2 bi. Valor Econômico, 2023. Disponível em: <https://valor.globo.com/financas/noticia/2023/02/09/justia-autoriza-proposta-de-financiamento-dip-para-americanas-de-at-r-2-bi.ghtml>. Acesso em: 13/02/2023.
