Por Fabio Luis De Luca
O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (doravante apenas ICMS) possui previsão constitucional no art. 155, II, da Carta Magna de 1988, sendo regido pelo princípio da não-cumulatividade.
De acordo com tal princípio, o ICMS será “não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores”.
Apesar da clareza do texto constitucional, alguns Estados da federação (dentre os quais Rio Grande do Sul e Goiás), a pretexto de implementar Regimes Especiais de Fiscalização em desfavor de contribuintes qualificados como “devedores contumazes”, tem desrespeitado o princípio da não-cumulatividade e violado direitos de terceiros que não possuem quaisquer débitos com o fisco.
Os Regimes Especiais de Fiscalização instituídos pelos Estados acima identificados estipulam o dever de o contribuinte devedor comprovar o recolhimento do ICMS destacado em cada nota fiscal de venda por ele emitida, sob pena de restar vedado ao adquirente das mercadorias exercer seu direito ao crédito do ICMS.
A Constituição Federal de 1988, ao dispor sobre o ICMS, erigiu como princípio básico deste imposto a técnica da não-cumulatividade, isto é, determinou que o imposto devido em cada operação fosse compensado com o montante cobrado nas operações anteriores.
A expressão “montante cobrado” prevista na CRFB/88 não pode ser interpretada como equivalente à expressão “valor efetivamente recolhido ao Estado”.
O destino dado pelo devedor contumaz ao ICMS destacado na nota fiscal “paga” por seu cliente em nada interfere no direito ao crédito fiscal do ICMS do adquirente.
Isto porque se tratam de relações jurídico-tributárias distintas.
Na primeira relação jurídico-tributária é sujeito ativo o Estado (credor do imposto) e sujeito passivo o contribuinte incluído no Regime Especial de Fiscalização (devedor contumaz).
Já na segunda relação jurídico-tributária, temos o adquirente como sujeito ativo do direito ao crédito de ICMS incidente na operação anterior e o Estado como sujeito passivo, em uma relação jurídico-tributária distinta.
Não se pode ignorar a autonomia da regra-matriz do direito ao crédito de ICMS em relação à regra-matriz de incidência do imposto.
Se houve a incidência do imposto na etapa anterior desimporta ao adquirente se contribuinte incluído no Regime Especial de Fiscalização recolheu ou não o ICMS destacado na nota fiscal. O adquirente é parte estranha na relação entre o fisco e o devedor contumaz e não pode ser prejudicado por condutas de terceiros.
Em raciocínio analógico, veja-se que a Súmula n. 509 do STJ consagra o direito de crédito de ICMS pelo comerciante-comprador quando demonstrada a veracidade da compra e venda realizada, ainda que a nota fiscal emitida seja posteriormente declarada inidônea.
Apesar das gritantes inconstitucionalidades na vedação ao creditamento de ICMS na aquisição de mercadorias fornecidas por contribuinte enquadrado no Regime Especial de Fiscalização, os Tribunais de Justiça e, recentemente, o próprio Superior Tribunal de Justiça (AResp 1241527), julgaram válidas tais normas restritivas.
Por se tratar de matéria constitucional (não-cumulatividade do ICMS), espera-se que a Suprema Corte se pronuncie sobre o tema com brevidade, a fim de estancar as indevidas autuações fiscais lavradas contra contribuintes que, apesar de não possuírem qualquer pendência com o fisco, tem enfrentado a glosa dos créditos de ICMS destacados nas notas fiscais emitidas por fornecedores inscritos no Regime Especial de Fiscalização.
A legislação estadual do Rio Grande do Sul que trata do tema é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.854, que desde 2015 pende de julgamento na Suprema Corte.
Naquele feito já foram apresentadas informações pela Assembleia Legislativa e pelo Governador do Estado, bem como parecer da Procuradoria-Geral da República.
A posição defendida pela PGR na ADI foi no sentido de reconhecer a “violação do art. 155, §2o, I, da CR, na norma do art. 4o do Decreto 48.494/2011 que condiciona recebimento de crédito fiscal de ICMS a comprovante de pagamento realizado pelo estabelecimento que esteja no regime especial de fiscalização. A norma restringe a recuperação de crédito referente a ICMS e desrespeita a técnica de não cumulatividade do tributo”.
Diante deste quadro, aguarda-se o julgamento da Suprema Corte acerca da constitucionalidade do Regime Especial de Fiscalização do ICMS/RS. Espera-se que o Supremo Tribunal Federal declare a inconstitucionalidade da restrição ao creditamento do imposto, prestigiando o princípio da não-cumulatividade.
FONTE
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