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Congresso derruba veto presidencial e convalida a não tributação sobre incentivos fiscais relativos ao ICMS

Rosíris Paula Cerizze Vogas

Pedro de Assis Vieira Filho

O veto presidencial aos artigos 9º e 10 da Lei Complementar nº 160 de 2017 foi rejeitado pelo Congresso Nacional, convalidando a previsão legal de não tributação sobre os inventivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS.

Senadores e deputados derrubaram em 08.11.2017 o veto presidencial nº 24/2017 aos artigos 9º e 10 da LC nº 160/2017. A norma inclui a previsão legal no artigo 30 da Lei nº 12.973 de 2014 no sentido de que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal são considerados como subvenções para investimento, sendo vedada a exigência de quaisquer outros requisitos ou condições não previstas naquela lei.

Além disso, a redação do artigo 10º da LC nº 160/2017 prevê que a caracterização como subvenção para investimento é aplicável inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS concedidos sem aprovação de Convênio junto ao Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, do art. 3º da LC nº 160/2017.

Atualmente, o referido artigo 30 da Lei nº 12.973 de 2014 dispõe que as subvenções para investimentos, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, ou seja, não serão tributadas, desde que seja registrada em reserva de lucros que somente poderá ser utilizada para (i) absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais reservas de lucros, com exceção da reserva legal; ou (ii) aumento do capital social. Destaca-se que essa reserva não pode ser utilizada para fins diversos da sua capitalização ou absorção de perdas, tais como (i) capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular; (ii) restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção; ou (iii) integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios.

Ocorre que o entendimento da Receita Federal, baseado no Parecer Normativo nº 112/1978, é de que a caracterização da subvenção para investimentos depende da configuração das seguintes características: (i) intenção do subvencionador de destiná-las para investimento; (ii) a efetiva e específica aplicação da subvenção, pelo beneficiário, nos investimentos previstos na implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado; (iii) o beneficiário da subvenção ser a pessoa jurídica titular do empreendimento econômico; bem como a (iv) perfeita sincronia entre a intenção do subvencionador com a ação do subvencionado. Sem a presença de qualquer um desses elementos, a Receita Federal entende que a subvenção tem natureza de custeio e deve ser objeto de tributação.

O tema é objeto de diversas discussões entre os contribuintes e o Fisco tanto no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) quanto no Poder Judiciário, sendo a jurisprudência ainda excipiente acerca da exigência ou não das características dispostas no referido Parecer Normativo nº 112/1978. Via de regra, os incentivos vinculados ao cumprimento de investimentos e contrapartidas são tratados como subvenções para investimento e, portanto, não tributados, enquanto que os demais incentivos são tratados como subvenções para custeio e oferecidos à tributação.

A partir da nova redação da LC nº 160/2017, todos os incentivos fiscais relativos ao ICMS serão considerados como subvenção para investimentos, bastando serem atendidas as exigências do artigo 30 da Lei n° 12.973 de 2014.

Diante a rejeição do veto pelo Congresso Nacional, cabe à Presidência da República promulgar os dispositivos no prazo de 48 horas. Na hipótese de não promulgação, o Presidente do Senado Federal deverá promulgar a lei sem os respectivos vetos, de forma que os artigos até então vetados voltarão a produzir seus efeitos. Importante ressaltar que apesar da redação da LC nº 160/2017 não dispor se a aplicação tem efeitos apenas quanto a fatos futuros, há previsão expressa de que essa nova conceituação será aplicada tanto aos processos administrativos como os judiciais, desde que ainda não definitivamente julgados, o que pressupõe o entendimento de que a norma tem caráter interpretativo e abrange fatos anteriores a promulgação da lei.